© Полдников Д.Ю., 2013

© Оформление. Издательский дом Высшей школы экономики, 2013

Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Предисловие

Настоящее учебное пособие предназначено для углубленного изучения историко-правовых аспектов формирования института договора в правовой науке Западной Европы в Средние века и Новое время (XI–XVIII вв.). В нем раскрывается ряд вопросов, связанных с развитием договорного права – важнейшей подотрасли частного права, – которые, несмотря на значимость, поверхностно освещены в имеющейся учебной и научной литературе на русском языке.

Основная масса учебников и учебных пособий по истории государства и права зарубежных стран ориентирована на широкий охват этапов формирования и эволюции институтов государства и права с Древних времен до современности. Объемный материал и широкие хронологические рамки ведут к тому, что в подобных публикациях находят отражение лишь важнейшие этапы и закономерности в развитии институтов зарубежного государства и права. Такой подход, несомненно, формирует представление об основных тенденциях развития права, необходимое каждому образованному юристу. Однако его оборотной стороной является «выпадение» деталей исторического развития отдельных институтов зарубежного права.

Между тем правовая наука издревле была и до сих пор остается одной из наиболее консервативных отраслей человеческого знания. Особенно это касается науки частного права (цивилистики). Естественные (точные) науки порвали с античной и средневековой традицией еще на заре Нового времени, в эпоху научной революции XVI–XVIII вв., вооружившей европейских ученых качественно новой математической и экспериментальной методологией познания. Большинство общественных наук также дистанцировались от «преданий старины глубокой», подражая естественным (точным) наукам. В начале XX в. идею дистанции между современным и античным миром Макс Вебер выразил в следующих словах: «нас с нашими современными социальными проблемами древняя история ничему не научит или научит весьма немногому. Современный пролетарий и античный раб так же мало поняли бы друг друга, как европеец и китаец. Наши проблемы совершенно другого рода»^[1].

В этом отношении наука частного права поражает своей традиционностью на всем протяжении своего существования. Еще правоведы Древнего Рима, по-видимому, первые профессиональные юристы в истории человечества, стремились «состарить» свою науку и вывести все римское право из Законов XII Таблиц – первой записи древнеримского обычного права 450 г. до н. э., формально действовавшей вплоть до составления Свода цивильного права Юстиниана в середине VI в. н. э., т. е. более тысячи лет назад! Традиционализм считается одним из важнейших неписаных принципов римской юриспруденции (Ф. Шульц), который во многом предопределил ее целостность, жизнеспособность и плодотворность.

Возрождение правовой науки в Северной Италии в конце XI в. привело к появлению традиции комментариев к Своду Юстиниана. Именно благодаря ей в странах Западной Европы постепенно получило распространение научно разработанное «общеевропейское право» (ius commune), объединенное общностью толкуемых источников, языка, терминологии и основных правовых институтов. Это единство также скрепляло следование авторитетным мнениям ведущих правоведов. Оно оказалось достаточно прочным, чтобы просуществовать вплоть до составления кодексов национального гражданского права в конце XVIII – начале XIX в. (в Германии – до 1900 г.), и достаточно авторитетным, чтобы повлиять на эти кодексы и сохранить значение общей интеллектуальной основы гражданского права стран романо-германской правовой семьи.

Именно непрерывная традиция комментирования Свода цивильного права позволяет говорить о преемственности в развитии европейского частного права. Дигесты, Кодекс и Институции Юстиниана стали основой общей теории гражданского права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в России, где курс римского частного права преподается как введение в до сих пор не написанную теорию современного гражданского права.

Впрочем, традиционализм свойствен не только цивилистической науке стран романо-германской правовой семьи. Обычное право (например, у германских племен раннего Средневековья) также по определению является древним, действующим с незапамятных времен далеких предков и таким образом защищенным от поспешных модификаций. Англосаксонское общее право (common law) представляет собой еще один пример традиционности права. Английские юристы гордятся возможностью ссылаться в суде на прецеденты и статуты вековой давности (например, на ст. 39 Великой хартии вольностей 1215 г., закрепляющую основные гарантии прав личности).

Однако традиционность не всегда предполагает глубокое знание и уважительное отношение к истории права. Так, в Древнем Риме знатоки права, признавая авторитет Законов XII Таблиц, без сожалений предавали забвению их устаревшие положения. Первые средневековые правоведы обращались к Дигестам Юстиниана, как будто данный памятник VI в. действовал во все времена и во всем христианском мире. Даже представители течения современного римского права повторяли высказывания римских и средневековых предшественников, если они не противоречили новым условиям. Примеры же пристального внимания правоведов к истории права, какой она была на самом деле, крайне редки и, по сути, связаны с академическим интересом отдельных представителей гуманистического правоведения XVI в., современного римского права и, разумеется, исторической школы права XIX в.

В то же время невнимание правоведов-догматиков к истории права не исключает влияния истории на их правовые теории, даже в том случае, если оно не осознается или не признается самими юристами. Историко-правовая наука призвана выявлять и объяснять данное влияние, а также выражать его в соответствующих закономерностях.

Выявление закономерности – одна из сложнейших задач истории права. Последняя, являясь идеографической наукой, имеет дело с не повторяющимися единообразными явлениями, но с бесконечным многообразием уникальных событий и фактов. Однако это многообразие не исключает взаимосвязей правовых институтов и взаимовлияния представителей разных школ в рамках общей культурной традиции.

Чтобы выявить такие точки пересечения на протяжении длительного исторического периода, имеет смысл сконцентрироваться на узком предмете. Данное пособие призвано помочь читателю взглянуть «вглубь» истории одного института – гражданско-правового договора.

Изучение института договора представляется актуальным в силу ряда причин. Прежде всего договорное право было и остается одним из столпов частного права Древнего Рима и всех последующих государств Европы, поскольку служит субъектам права одним из наиболее удобных правовых средств регулирования отношений по обмену имущественными благами, работами и услугами. Ввиду важности договоров, они привлекали внимание представителей всех ведущих правовых школ Западной Европы, начиная с возрождения правовой науки в конце XI в. Следовательно, договорные доктрины дают репрезентативный материал, иллюстрирующий основные этапы и тенденции развития западноевропейской юридической науки.

Изучая историю права Западной Европы Средних веков и Нового времени, целесообразно различать правовую науку и практическую юриспруденцию. Правовая наука, или правоведение, обозначает теоретическую науку о праве, зародившуюся именно в Болонской школе. Практическая юриспруденция со времен Древнего Рима служила для формулирования правил (норм), применимых при разрешении конкретных правовых споров. В средневековой Западной Европе связь теоретической науки и практической юриспруденции нашла выражение в концепции научной доктрины (общего мнения докторов права). Последняя представляла собой адаптированные для правоприменительной деятельности теоретические концепции науки о праве (см. разд. 1.5).

Выбранные хронологические рамки учебного пособия (XI–XVIII вв.) в целом охватывают период возникновения, развития и распада «общеевропейского права» (ius commune) в странах Западной Европы.

В качестве основного объекта изучения выбрана доктрина договорного права, точнее общие положения о договорах, поскольку рассмотреть все правила договорного права в рамках одного пособия не представляется возможным. Внимание к научной доктрине объясняется тем, что в условиях раздробленности территорий и власти научная доктрина ius commune не только служила единственной объединяющей правовой силой в западноевропейском обществе, но и воспринималась как источник действующего права. По мере распространения ius commune в Европе «общее мнение докторов права» (communis opinio doctorum) все чаще учитывалось судами при разрешении имущественных споров. Раньше всего это произошло в Северной Италии – колыбели средневековой юриспруденции, где уже с XIII в. бытовало несколько поговорок на сей счет: «Чего не признает Глосса (Аккурсия), того не признает суд», «У кого нет (комментария) Ацо, тот не ходит в суд», «Не юрист, если не бартолист (последователь комментатора Бартола)» (с XIV в.) и т. д.

Научная доктрина («право ученых») сохраняла ведущую роль в развитии западноевропейского частного права вплоть до кодификаций гражданского права, после чего отошла на третий план, уступив первенство законодательной и судебной властям буржуазных государств XIX в. Однако вплоть до наших дней она продолжает оказывать косвенное влияние и на законодателя, и на судебную практику через консультирование по наиболее сложным правовым вопросам.

Структура пособия предполагает освещение развития договорной доктрины в хронологической последовательности – по столетиям. Договорная доктрина рассматривается как неотъемлемая часть юриспруденции той или иной эпохи. Поэтому изложение основных положений договорной доктрины предваряется общей характеристикой условий развития юриспруденции, а также идейных и методологических установок правоведов.

В отечественной научной и учебной литературе развитие западноевропейской правовой доктрины в XI–XVIII вв., как правило, освещается схематично. Вплоть до настоящего времени учащимся рекомендуют дореволюционные работы С. А. Муромцева и П. Г. Виноградова о судьбе римского права в средневековой Европе, а также редкие переводные издания зарубежных авторов (Г. Дж. Берман, Э. Аннерс и др.), которые дают лишь общие и в значительной мере устаревшие сведения по данной проблематике. Отсутствие современной специализированной литературы препятствует более подробному рассмотрению проблем развития права в Европе в Средние века и Новое время и сужает представления о конкретном содержании исторической основы частного права и правовой культуры стран романо-германской правовой семьи.

Настоящее учебное пособие призвано восполнить указанный пробел в отечественной учебной и научной литературе. Оно является результатом авторских исследований широкого круга первоисточников и знакомства с актуальными зарубежными публикациями, содержит конкретный исторический материал, иллюстрирующий развитие доктрины частного права в Западной Европе, формирование теоретических представлений о договорном праве, формирование схоластического типа правопонимания, взаимосвязь развития правовой доктрины, общенаучной идеологии и методологии, правовой политики.