Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Глава 1. Типичные ошибки, допускаемые административной или кадровой службой при документальном оформлении кадровых решений

1.1. Заключение трудового договора при приеме на работу – формальность или объективная необходимость?

Трудовой договор, в настоящее время, из формального документа превратился в один из основных документов, составляемых при поступлении на работу нового человека. Существует целый ряд вопросов, по поводу необходимости составления данного документа: нужен ли он, если человек принят на работу и об этом совершена соответствующая запись в трудовой книжке? Стоит ли оформлять договор, если человек принят на временную или сезонную работу? Как поступить с несовершеннолетними работниками и т. п.

Прежде чем ответить на эти и другие вопросы, проясним для себя, что же такое трудовой договор, кем он составляется и какие положения в нем закреплены.

Трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим трудовым законодательством, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Итак, мы видим, что трудовой договор заключается между работодателем и работником. Согласно ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (далее ТК РФ), в нем должны указываться:

1) фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор;

2) место работы (с указанием структурного подразделения);

3) дата начала работы;

4) наименование должности с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. При этом не следует забывать, что если в соответствии законом выполнение работ по определенным должностям предполагает существование определенных льгот либо ограничений, то наименование этих должностей и квалификационные требования к ним непременно должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в общероссийских квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

5) права и обязанности работника;

6) права и обязанности работодателя;

7) характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

8) режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);

9) условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

10) виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

В трудовом договоре могут предусматриваться условия об испытании, о неразглашении коммерческой тайны, об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, а также иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с нормативными правовыми актами.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

На практике довольно распространена ситуация, когда с наемными работниками заключается не трудовой договор, а договор гражданско-правового характера. Предприниматели используют такую систему, чтобы уменьшить суммы уплачиваемых платежей по обязательному социальному страхованию и не предоставлять наемным работникам социальных гарантий.

На первый взгляд последние имеют несколько преимуществ.

Во-первых, отношения, построенные на основе Гражданского Кодекса РФ (договор подряда, поручения и т. п.) (далее – ГК РФ) не дают работнику право на ежегодные отпуска и оплату больничных листов. Кроме того, на выплаты по договорам гражданско-правового характера согласно Налоговому кодексу Российской Федерации (далее НК РФ) не начисляются суммы единого социального налога в части, уплачиваемой в ФСС РФ (это немного немало – 4 процента), и страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Соответственно, это крайне выгодно для работодателя, потому что он платит только за факт работы и, таким образом экономит свои денежные средства.

Во-вторых, на работников, принимаемых на условиях гражданско-правовых договоров не надо заводить «личные дела», оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию. Но необходимо помнить, что от оформления карточки пенсионного страхования и необходимости представления данных в органы Пенсионного фонда РФ и налоговые органы работодатель освобождаться не будет. Это также экономит средства работодателя, так как отпадает необходимость в найме на работу специалиста по кадровому делопроизводству.

И в третьих, при гражданско-правовом договоре уволить неугодного сотрудника, который не устраивает работодателя, гораздо легче, чем при трудовом договоре.

То есть сам собой напрашивается вывод, что, заключение гражданско-правовых договоров значительно выгоднее для работодателей.

Но не торопитесь – все не так просто. И в первую очередь, не следует забывать, что Вы не можете использовать гражданско-правовой договор для всех видов работ. Законом предусмотрены такие договора только для выполнения непостоянных (разовых и не свойственные для основной деятельности организации) работ, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности не предусмотрены.

Желание сэкономить подчас оборачивается еще более серьезными выплатами для предприятия, если такой факт будет обнаружен судом. Это только кажется, что такие факты легко скрыть, потому что никому извне нет дела до того, как оформлены работники и работают ли они вообще. На самом деле это не так и такие случаи довольно часто выявляются на свет. Это может быть обнаружено как в ходе проверки органами Федеральной инспекции труда лицами, так и судебными органами (по искам самих работников, не довольных отказом в предоставлении отпусков и предоставлении гарантий и компенсаций). Обнаруженная подмена автоматически влечет за собой производство дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций и т. п.).

При этом следует обратить внимание на то, что согласно ст. 395 ТК РФ, денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности. Поэтому заплатить придется за все время и даже более того – судебными органами может быть принято решение об индексации платежей, приходящихся на прошлое время, с учетом инфляции. Be и естественно, организации придется начислить также и пени за несвоевременную оплату труда.

Кроме того, за нарушение положений трудового законодательства (отказ от заключения трудового договора и его фактическая подмена гражданско-правовым договором без дальнейшего предоставления трудовых гарантий и компенсаций вполне можно отнести к таким нарушениям) в соответствии со ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ, должностные лица организаций могут быть привлечены к уплате административного штрафа в размере от 5 до 50 минимальных размеров оплаты труда (в настоящее время исходя из расчетной величины в 100 руб., применяемой согласно статье 5 Федерального закона от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» (с изм. и доп. от 29 апреля, 26 ноября 2002 г., 1 октября 2003 г., 22 августа, 29 декабря 2004 г.), – от 500 до 5 000 руб.).

Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обязаны либо оплатить штраф в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда либо приостановить деятельность на срок до девяноста суток; для юридических лиц – размер штрафа составит от трехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (в ред. Федерального закона от 09.05.2005 № 45-ФЗ).

А за повторное нарушение должностное лицо организации (сам работодатель или лицо, уполномоченное им за набор кадров) может быть подвергнуто дисквалификации на срок от 1 до 3 лет, заключающейся в соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ в лишении права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Но не только страх разоблачения должен удерживать вас от применения гражданско-правовых договоров вместо трудовых. Есть целый ряд рабочих моментов и ситуаций, когда подмена трудовых отношений гражданско-правовыми бывает крайне невыгодна даже в том случае, если данный факт не обнаружился. В качестве примера рассмотрим такую ситуацию, когда сотрудники, с которыми организациями заключила гражданско-правовые договора, отправляются в служебные командировки. Служебная командировка – поездка работника в другую местность по распоряжению работодателя, поэтому в командировку могут быть направлены только те лица, с которыми организация (работодатель) заключил трудовые договора.

Не могут направляться в служебную командировку с дальнейшим требованием предоставления гарантий и компенсаций лица, с которыми у организации заключены договора гражданско-правового характера (например, договор подряда, поручения, аренды и т. п.). Поэтому, командировочные удостоверения за подписью и печатью организации таким лицам оформляться не должны. А это влечет за собой то, что суммы, выплачиваемые им в возмещение стоимости проезда, проживания, а также суточные не могу относиться на затраты, которые уменьшают налогооблагаемую прибыль.

И нельзя не учитывать тот факт, согласно гражданско-правового договора исполнитель (работник) должен только выполнить свою работу, он не обязан подчиняться всем правилам внутреннего распорядка в организации.