Наряду с правовым обычаем довольно часто используется другая конструкция, называемая деловым обыкновением. Термин «обыкновение» этимологически имеет такое же значение традиционно установившегося правила поведения, как и термин «обычай»[310]. Вместе с тем исследование соотношения этих двух понятий представляет определенный научный и практический интерес. По данному вопросу существуют разные точки зрения. Так, например, С. И. Вильнянский предлагал различать правовые обычаи и деловые обыкновения по следующим признакам: 1) установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие обыкновения является вопросом факта и требует доказательств; 2) обыкновение должно быть известно сторонам, то есть предполагается наличие намерения сторон подчинить свои отношения правилам обыкновений, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение подчиняться; 3) применение обычая может быть допущено, если закон к нему отсылает, а деловое обыкновение, не являющееся нормой права, применяется независимо от специальной отсылки закона[311].
Похожих взглядов придерживался И. Б. Новицкий, отмечавший, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать»[312].
В трудах некоторых дореволюционных ученых мы также можем встретить указания на необходимость различать правовые обычаи и обыкновения. В частности, А. И. Каминка писал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов»[313]. П. П. Цитович высказывал мнение о том, что «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (например, продавать лишь на наличные, считать процента лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и