Цитаты из книги «Обычай в праве (сборник)»

Положения Кодекса носят рекомендательный характер, он должен соблюдаться путем добровольного исполнения конкретных рекомендаций, внесения поправок в уставы и иные документы акционерных компаний. Более того, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в своем распоряжении от 4 апреля 2002 г. рекомендует акционерным обществам в РФ следовать положениям Кодекса, раскрывая в годовом отчете информацию об этом путем установления раздела «Корпоративное поведение» (п. 3). А организаторам торговли на рынке ценных бумаг и фондовым биржам рекомендуется предусматривать в правилах допуска ценных бумаг к обращению в качестве одного из условий включения ценных бумаг эмитентов в котировальные листы представление организатору торговли информации о следовании положениям Кодекса корпоративного поведения (п. 2)[329]. Положения Кодекса становятся обязательными только при включении их в устав акционерного общества, или другие его внутренние документы. Они могут со временем перерасти в обычаи делового оборота, но для этого требуется их постоянное и единообразное соблюдение.

Деловое обыкновение – это тоже правило поведения, оно является сложившимся и достаточно распространенным в определенной сфере деятельности, но оно не приобрело статуса обязательной правовой нормы, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. Назначение деловых обыкновений состоит, как правило, в том, что они служат образцом для формирования договорных условий. Примером деловых обыкновений могут служить правила, сосредоточенные в Рекомендациях по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, разработанных рабочей группой по электронной коммерции Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы в 2000 г. и предназначенных для гармонизации развития Интернет-коммерции в российском сегменте сети Интернет. В п. 5 документа указано, что он имеет рекомендательный характер (это следует из названия). Положения рекомендаций не имеют никакой юридической силы до той поры, пока принципы и положения из них не будут использованы лицами при организации процессов Интернет-коммерции[327]. А такие процессы юридически могут быть организованы только на основании заключенных договоров. К числу деловых обыкновений можно отнести положения, сформулированные в Кодексе корпоративного поведения, одобрен ном Правительством Российской Федерации 28 ноября 2001 г.[328] Кодекс разработан в целях совершенствования управления акционерными обществами, обеспечения прав и законных интересов акционеров и обеспечения раскрытия информации инвесторам. В его разработке принимали участие видные российские ученые-юристы – М. И. Брагинский, А. Г. Лисицин-Светланов, Е. В. Кабатова и др.

сфере регулирования внешнеэкономических сделок обобщений наиболее употребляемых в деловой практике обыкновений, осуществляемых авторитетными неправительственными организациями (например, Международной торговой палатой) в виде унифицированных правил. К ним относятся Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) в редакции 2000 г., Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. и др. Такие правила могут применяться в случае ссылки на них в договоре. Однако в разных государствах им придается различный статус. Например, в Испании, Ираке и на Украине Инкотермс имеют силу закона, а во Франции, Германии квалифицируются в качестве международного торгового обычая[321]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. Инкотермс в редакции 2000 г. и в России признаны в качестве торгового обычая[322]. До принятия такого решения сложилась арбитражная практика, установившая порядок применения правил Инкотермс. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своих информационных письмах от 25 декабря 1996 г. и 16 февраля 1998 г., в которых обобщена практика по делам с участием иностранных лиц, указал, что арбитражный суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в редакции Инкотермс), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме[323]. Иными словами, арбитражный суд признает формулировки Инкотермс в качестве обычаев делового оборота и может применять их при вынесении решения, но только в случае, если стороны договорились о применении данных обычаев при заключении внешнеэкономического договора. Из аналогичных требований исходит в своей практике и Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее МКАС). Это положение, выработанное в арбитражной практике, отразилось и на нормах разд. VI ч. III ГК РФ, регулирующих отношения в области международного частного права. Так, в п. 6 ст. 1211 установлено, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Из смысла данной нормы вытекает, что торговыми терминами, принятыми в международной торговле обозначаются обычаи делового оборота, для

другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.)». Он считал, что влияние таких обыкновений «может сказаться при толковании торговых сделок… но при условии известности такого обыкновения тому, против кого на него ссылаются»[314]. При этом П. П. Цитович к особым видам торговых обыкновений относил торговый слог и стиль (stylus mercatorum), профессиональный язык, которые были известны тем, кто занимался торговлей профессионально[315]. Интересные взгляды относительно соотношения обычаев и обыкновений, используемых в сфере международной торговли, высказал И. С. Зыкин. Он исходит из необходимости различать общее понятие обычая и в его рамках понятия правового обычая и обыкновения. Правовой обычай им рассматривается «как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права, оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям»[316]. Таким образом, основанием для применения обыкновения является договор сторон. Необходимо отметить, что мнение И. С. Зыкина основано на особенностях применения обычаев и обыкновений в международной практике, в которой оба понятия широко используются. Особую позицию по проблеме соотношения правовых обычаев и деловых обыкновений занимает профессор Н. Д. Егоров. Он под деловыми обыкновениями признает «установившиеся в гражданском обороте правила поведения»[317]. Сами по себе деловые обыкновения, как считает автор, источником гражданского права не являются, но в случаях их санкционирования государством в правовом акте приобретают юридическую силу правовой нормы и входят в систему гражданского законодательства. По мнению Н. Д. Егорова, примерами деловых обыкновений являются обычно предъявляемые требования, а также обычаи делового оборота, особо выделяемые законодателем из всех деловых обыкновений. Аналогичной позиции придерживается О. В. Зиновьева, которая полагает, что обычаи делового оборота являются разновидностью деловых обыкновений, санкционированных государством[318]. Отождествление понятий «обычай» и «обыкновение» в юридической науке связано еще и с тем, что в правовых системах некоторых государств они не разграничиваются по смыслу. В частности, в ст. 3 ГК Испании указано, что правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая[319]. В США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере (ст. 1–205 Единообразного торгового кодекса)[320]. Этому способствует также существование в

Наряду с правовым обычаем довольно часто используется другая конструкция, называемая деловым обыкновением. Термин «обыкновение» этимологически имеет такое же значение традиционно установившегося правила поведения, как и термин «обычай»[310]. Вместе с тем исследование соотношения этих двух понятий представляет определенный научный и практический интерес. По данному вопросу существуют разные точки зрения. Так, например, С. И. Вильнянский предлагал различать правовые обычаи и деловые обыкновения по следующим признакам: 1) установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие обыкновения является вопросом факта и требует доказательств; 2) обыкновение должно быть известно сторонам, то есть предполагается наличие намерения сторон подчинить свои отношения правилам обыкновений, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение подчиняться; 3) применение обычая может быть допущено, если закон к нему отсылает, а деловое обыкновение, не являющееся нормой права, применяется независимо от специальной отсылки закона[311]. Похожих взглядов придерживался И. Б. Новицкий, отмечавший, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать»[312]. В трудах некоторых дореволюционных ученых мы также можем встретить указания на необходимость различать правовые обычаи и обыкновения. В частности, А. И. Каминка писал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов»[313]. П. П. Цитович высказывал мнение о том, что «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (например, продавать лишь на наличные, считать процента лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и

согласования применения которых стороны должны заключить договор. Можно сделать вывод: поскольку правила, обозначенные торговыми терминами, давно используются и получили широкое распространение, то в международной торговой практике они стали применяться в качестве обычаев делового оборота. Если следовать предложенному нами определению понятия обычая делового оборота, то правила, установленные торговыми терминами, трансформировались в обычаи, поскольку стали обязательными в сфере международной торговли в результате многократного и единообразного повторения известного поведения и обеспечены авторитетом Международной торговой палаты, а также других организаций, в рамках которых обобщаются и издаются своды унифицированных обычаев и правил[324]. Вместе с тем для применения указанных правил в договоре стороны должны сделать ссылку на их использование. Возникает вопрос, существует ли какое-нибудь различие между обычаями делового оборота и деловыми обыкновениями, если и те, и другие согласно изложенным положениям могут применяться по воле участников внешнеэкономического договора? Являются ли в таком случае обычаи делового оборота источниками права, если для их применения требуется согласие участников отношений? Действительно, возникает некоторое противоречие между положениями ст. 5 и 421 ГК РФ и ст. 1211 ГК РФ. Однако мы должны понимать, что ст. 1211 ГК РФ применяется к регулированию отношений, вытекающих из внешнеэкономических сделок, отношений с так называемым иностранным элементом. Специфика их правового регулирования состоит в том, что признается допустимым заключение сторонами, принадлежащими к разным государствам, соглашения о выборе права, применимого к отношениям сторон по договору (см., например, ст. 1210 ГК РФ). В международном частном праве возможность такого выбора называется принципом автономии воли сторон. В законодательстве различных государств и в юридической литературе по-разному объясняется сущность автономии воли сторон, устанавливаются ограничения применения данного принципа[325]. Но мы можем провести некоторое сравнение. Если в международном частном праве допускается выбор сторонами, заключающими договор, права (правовой системы), применимого к их правам и обязанностям по договору, то и в отношении унифицированных правил должно существовать такое же положение, то есть они должны действовать в том случае, когда стороны договорились об этом. Более того практика применения обычаев и других обычных правил в международном частном праве соответствует положениям ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Она

«Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства». А п. 2 этой же статьи, посвященный обычаю делового оборота как разновидности правового обычая, изложить в следующей редакции: «Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства».

Примерно с I в. до н. э. особое юридическое значение приобрел термин consuetude, также переводимый на русский язык как обычай. Однако этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нормативной реальности. Consuetude становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий…» (D. 1, 3, 32, I)

Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1)[43]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию.